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浅析建筑业挂靠经营相关法律风险及防控
作者:管理员 发表时间: 2018-01-08 09:53:14 浏览次数:
浅析建筑业挂靠经营相关法律风险及防控
(亚游下载吴少峰)
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【摘要】?本文侧重从建筑业挂靠经营中被挂靠企业的角度,分析了建筑业挂靠经营的概念、表现形式,并结合相关法律法规,重点讨论了挂靠经营中被挂靠人可能面临的法律风险及相关防范措施,以期帮助被挂靠企业认识挂靠的风险及有效防范。?
【关键词】?建筑业挂靠???法律风险? 控制与防范?
挂靠经营在建筑业是比较普遍的现象,虽然该种经营方式已被法律明文禁止,但发包人、挂靠人、被挂靠人却依旧因此中的经济利益而趋之若鹜,由此引发的经营风险和法律纠纷时有发生。因此,挂靠经营企业必须对挂靠经营的概念、表现形式、法律风险等有一个正确的认识,并做好各项防范与控制措施。?
  一、挂靠的概述?
  (一)概念?
  建筑业挂靠虽然在现实生活中普遍存在,但其在我国法律体系中并没有规范的法律术语,更没有专门的概念解释。考察业内挂靠经营行为的类型和特点,通常可以将建筑业挂靠定义为:没有资质或资质低的实际施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程,并向有资质或资质高的施工企业缴纳一定比例管理费的行为。?
  (二)表现形式?
  1、借用资质型。通常的表现为无资质或低资质等级的施工人有工程来源,但自身又不具备承揽该工程的资质,故而寻求符合建设项目要求的有资质或高资质等级的施工企业,并且以该企业的名义参与投标,并与发包人签订建设工程施工合同,然后由无资质或低资质的施工人进行实际施工。?
  2、内部承包型。此类挂靠常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业,由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工,并委以施工负责人的职务,双方签订内部承包合同,约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任,负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责,被挂靠企业则负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务,并且约定由挂靠人须向被挂靠企业缴纳内部承包管理费。
二、建筑业挂靠经营中的法律风险分析  
(一)建设工程项目质量问题引发的法律风险。在工程质量验收不合格的情况下,挂靠双方均存在向业主承担连带赔偿责任的法律风险。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)第三条规定,如果建设工程经修复后仍然不合格的,业主方没有向被挂靠方支付工程款的义务,相反还可要求被挂靠人返还之前支付的工程款。如果因此造成纠纷的,根据《司法解释》第二十五条的规定,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。根据《建筑法》第六十六条规定,挂靠双方就工程质量问题应向业主承担连带赔偿责任。?
(二)挂靠双方非法经营所得面临法院判决没收的法律风险。《司法解释》第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。根据上述规定,挂靠人实际施工而产生的利润和被挂靠企业收取的管理费(承包费)都有可能被认定为非法所得而被人民法院予以没收。  
(三)承担挂靠方在对外合同中发生债务纠纷的法律风险。由于建筑施工合同是以被挂靠企业的名义签订的,合同主体是被挂靠企业和建设方,被挂靠企业应当承担相关合同债务。如以被挂靠企业的名义对外签订的采购合同,在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷,法院将会判决被挂靠企业承担给付义务,而当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时,也往往会因为挂靠人的偿还能力欠缺而落空。?
  (四)因建筑工程施工合同无效给建设方造成损失的,被挂靠企业存在赔偿损失的风险。《建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》以及《建筑企业资质管理规定》等都对建筑企业超越资质、借用资质的行为明确予以禁止。一旦被挂靠企业与建设方签订的《建筑工程施工合同》因违反上述禁止性规定而被认定为无效合同,被挂靠企业应当承担给建设方造成的经济损失。
(五)挂靠人以被挂靠人的分支机构对外提供担保的法律风险。挂靠人以被挂靠人分支机构的名义擅自对外提供担保的案例也时常发生。在保证合同有效的情形下,挂靠人在有清偿能力时自己负责清偿,挂靠人无能力清偿时由被挂靠人代为清偿挂靠人不能清偿部分。?在保证合同无效的情形下,由分支机构所属的法人(即被挂靠人)承担过错责任。《担保法》第二十九条规定,企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。?
 (六)挂靠人安全管理不善,引发重大安全事故的法律风险。?挂靠人是没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人。正是因为挂靠人没有资质,所以寻求有资质的被挂靠人出借资质,构成挂靠。挂靠人的业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等综合能力相对是较差的,一旦违规操作、不执行安全规范、安全生产所需资金投入不足、偷工减料、安全管理不到位、安全措施不健全等,发生重大质量安全事故,将给被挂靠人造成不堪设想的法律后果。如《建筑法》第七十一、七十三条,《安全生产法》第八十、八十一、九十一条等均规定由施工企业或生产经营单位相关法律责任;《建设工程安全生产管理条例》第六十二、五十八、六十六条等也规定了施工单位或相关生产人员的法律责任。
?(七)被挂靠企业存在面临行政处罚,甚至被降低资质等级或吊销资质证书的风险。《建筑法》第六十六条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”  
三、风险防范与控制?
  挂靠经营在建筑业是比较普遍的现象,虽然该种经营方式对挂靠双方都存在潜在的法律风险,但相比较而言对被挂靠企业的风险更大,故笔者从被挂靠企业的角度浅谈一些如何规避风险的防范措施。
(一)对挂靠人进行资信审查。审查范围包括但不限于营业执照、资质证书、安全生产许可证、相关工作人员的资格证书、近三年的财务报表、业主的评价、主管部门的评价、近三年的工程业绩和资信状况等,必要时可委托律师进行尽职调查。此外,在正式确定挂靠关系之前,要求挂靠人提供履约担保,形式可以为履约保函、实物抵押、现金抵押、保证人担保等。
(二)将挂靠人项目部的关键人员名义上聘为被挂靠企业的内部人员。可将挂靠人的项目经理聘为本企业的职工,并签订劳动合同,建立劳动关系;还可与挂靠人的项目经理签订内部承包协议,将工程通过内部承包的形式发包给项目经理。
(三)严格控制合同履行过程中的风险。工程的如期完成及验收合格是挂靠双方商业利益得以实现的关键,故被挂靠企业应引起高度重视。为避免合同履行过程中的风险,应做好以下几点:
1、成立专门的项目管理机构,严格控制工程质量。工程质量一旦出现问题,被挂靠企业所受的损失比所获得的管理费利益大得多,甚至危及被挂靠企业的生存。
2、防止工程款体外循环现象。在与发包方签订合同的过程中,可在合同中明确约定“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入乙方(被挂靠企业)的账户,否则视为未支付工程款”。
3、保证工程款专款专用,有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等。一是要求挂靠人将工程所有人员的花名册(含联系方式)和材料采购合同、劳务分包合同等报公司备案;二是在挂靠人申请用款时,必须说明并进一步核实款项的用途;三是对建设单位工程进度款及工程款结算进行履约跟踪。
4、积极督促挂靠人为其招聘的建筑工人购买工伤保险、意外险、雇主责任险等险种,以转嫁发生安全事故后被挂靠企业可能存在的损害赔偿风险。
5、加强工程竣工后的管理,避免工程结束后因该工程所发生的劳务、分包工程款、材料款、质量等纠纷无法妥善解决。
(四)发生纠纷后,被挂靠企业应当审慎选择是否暴露挂靠关系。
1、如果挂靠人违约,则可以主张总承包合同无效。因为即使合同无效,也可以按照合同约定的结算条款办理工程结算,对挂靠双方均无法律风险。但对于发包方而言,总承包合同无效,违约条款也随之无效,意味着发包方不能依据总承包合同条款追究挂靠双方的违约责任。
2、如果发包方存在违约,被挂靠企业就可以继续隐蔽挂靠关系,主张总承包合同有效,进而向发包人追究违约责任或要求赔偿损失。
四、结语?
  虽然挂靠经营在建筑业已经是比较普遍的现象,但这种以合法形式掩盖非法目的的行为总归是被法律法规所禁止的,挂靠双方均存在着诸多的法律风险。挂靠经营的风险虽然可以防范和控制,但绝无避免的可能,诚信合法经营才是企业经营的制胜之道,相信随着国家法律法规的健全,建筑业管理也将日趋完善、标准和规范。【完】
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