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论建设工程“黑白合同”的法律效力
作者:管理员 发表时间: 2018-01-08 09:59:54 浏览次数:
论建设工程“黑白合同”的法律效力
(亚游下载许江)
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【摘要】本文针对我国建筑业当中普遍存在的“黑白合同”,从其内涵和外延入手,厘清了“黑白合同”的概念和特征,并对其法律性质、效力认定和处理原则进行了重点论述,同时给建筑企业提出了相应的法律建议,以期帮助建筑企业防范和化解经营风险。
【关键词】黑白合同? 效力认定? 法律建议
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建筑业是国民经济的重要物质生产部门,它与整个国家经济的发展、人民生活的改善有着密切的关系,但建筑业也非常错综复杂,因受供求关系等其他因素的影响和制约,建设单位经常要求与施工单位在中标合同外签订比中标价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大及其它方面更苛刻的“黑合同”。本文在研究建筑工程“黑白合同”的概念、产生原因及其法律效力和处理原则的基础上,针对存在的问题提出一些合理的解决方法。
一、建设工程“黑白合同”概述
“黑白合同”是对一种社会现象的概括,其实质是一种交易行为。所谓‘黑合同’,就是建设单位在工程招投标过程中,除了公开签订的合同外,又私下与中标单位签订合同,强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。“黑白合同”的出现是合同双方经济搏弈的结果,要科学揭示“黑白合同”的内涵和外延,需要对“建设工程合同”、“黑白合同”等概念厘清。
1.1建设工程合同的界定及特征
按照《合同法》规定,建设工程合同也称建设工程承包合同,是指由承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。一般说来,除了作为双务有偿合同的基本特征外,建设工程合同还具有以下法律特征。
(1)建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设为主要内容的合同。
(2)在建设工程合同的订立和履行各环节,均体现了国家较强的干预。
1.2“黑白合同”的含义及特征
“黑白合同”是“黑合同”和“白合同”的总称,具体是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同,通常对于按照《招标投标法》的规定,经过招投标程序并经政府建设工程管理部门备案的合同称为“白合同”;对于未经过合法的招投标程序且未在建设工程行政管理部门备案,并对“白合同”中实质性内容进行了重大变更且实际履行的合同称为“黑合同”。
“黑白合同”作为现代建设工程领域的特有产物,有其自身的特征:
(1)合同当事人对同一合同标的物签订了价款存在明显差额、履行方式存在差异等的两份合同;
(2)当事人签订的两份合同中,一般有一份进行了登记、备案等公示,即所谓“白合同”,一份没有进行登记、备案等公示,即所谓“黑合同”;
(3)“白合同”往往伴有虚假招投标行为;
(4)当事人签订“白合同”,往往是为了规避政府部门的监管;
(5)当事人通过承诺书等形式明确与虚假行为伴生的“白合同”不作实际履行。
二、我国建设工程“黑白合同”的法律性质
我国建设工程“黑白合同”存在的种种问题,归根结底是由于各方对其的认识存在严重分歧。法学界对于建设工程“黑白合同”的性质,有黑合同无效说、合同变更说、合同均无效说三种观点。
2.1 黑合同无效说
有学者认为,按照《招标投标法》第46 、59条规定,“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的,违反了上述强制性规定,认定变更的内容无效。主张该观点的主要理由是:(1)《招标投标法》明确体现了国家对建设工程这类民事活动的干预和监督,签署“黑合同”属于违反该法的强制性规定;(2)《合同法》第52 条第(5)款明确规定,“违反法律、行政法规的强制性规定”,合同无效。(3)最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定。
2.2 合同变更说
“合同变更说”的观点认为,即使“黑合同”在实质性内容上与“白合同”存在不同,应当将“黑合同”视为是对“白合同”的补充变更。主张该观点的主要理由是:(1)《招标投标法》的立法本意是要取缔这种行为,而不是以该种民事行为无效为要旨,因此不能以“黑合同”未进行招投标作为合同无效的基本准则;(2)按照《合同法》实际履行原则,从鼓励交易的角度出发,应当认定“黑合同”有效。
2.3 黑白合同均无效说
在上述观点之外,也有观点认为,无论“黑合同”在中标之前签订,还是“黑白合同”同时签订,“黑白合同”均无效。该观点认为,根据《招标投标法》第43、55条规定,如果“黑合同”签订在中标之前,结果又是“黑合同”的一方成为中标人,一般自然影响了中标结果,中标无效。这种情况属于典型的虚假招投标,因此签订的“白合同”也无效。而根据《合同法》第30 条规定,“黑合同”作为新的要约,违反了必须经过招投标的强制性规定及社会公共利益,不具备合同的一般生效要件,则其订立本身也是无效的。在此过程中,招标人与中标人均是违法者,如果确定“白合同”有效,则鼓励了中标人的违法行为。如果确定“黑合同”有效,则支持了招标人的违法行为。
综合上述论述,笔者认为,上述三种观点均从一定角度诠释了“黑白合同”的性质及存在的问题,但无法全面解释“黑白合同”这个极为复杂的社会现象。如果简单套用其中某一观点来解决实际问题,可能与我国现行法律体系及现实情况存在一定的冲突,应当结合“黑白合同”是否必须招投标、签署时间、是否涉及实质性内容的变更等因素来综合把握“黑白合同”的性质,从而确定其效力及处理原则。
三、处理“黑白合同”的效力认定及处理原则
3.1 工程通过招投标的情况下的“黑白合同”的法律效力及处理原则在建设工程施工合同大多实行强制招投标的情形下,可进一步立法或通过司法解释明确“黑白合同”的处理原则,具体可以分为以下两种情况:
(1)“黑合同”签订在中标之前或同时签订,“黑白合同”的效力应视具体情况给予认定。《招标投标法》第43 条规定:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55 条规定了依法必须进行招标的项目,当事人进行实质性谈判影响中标结果的,中标无效。这里中标无效的前提必须是违法谈判的行为影响中标结果。所谓影响中标结果,是指使不合格的投标人中标,或者使合格的投标人未能中标的情况。如果招标人与中标人在招标程序开始之前虽有签订合同的行为,但在之后的招标过程中,中标程序合法,中标人是依法中标的,如果没有充分证据证明招标人与中标人存在“围标”、“串标”、“以低于成本的报价竞标”等违反《招标投标法》规定行为的,就不能简单地认定无论“黑合同”在中标之前签订,还是“黑白合同”同时签订,“黑白合同”均无效;反之,也不能简单的认定“白合同”肯定有效,如存在前述的违反《招标投标法》规定,则应认定两份合同均无效。
(2)“黑合同”签订在中标之后,“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的,变更的内容无效。《招标投标法》第46 条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30 日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”如果“白合同”的成立是合法有效的,“黑合同”签订在“白合同”之后,且“黑合同”的内容与“白合同”相比构成了合同实质性内容的违反或背离的,即签订在后的“黑合同”对“白合同”中的实质性内容进行了变更,则将违反《招标投标法》第46 条的强制性规定,根据《合同法》第52 条关于判断合同无效的几种法定情形的规定,那么变更的内容为无效,即该“黑合同”条款无效。需要说明的是,此处的合同变更并非前述符合条件的合同依法变更的情况。但是,如果“黑合同”的内容虽然与“白合同”不一致,但是并未构成对“白合同”的实质性内容的违反或背离,笔者认为,只要符合当事人的真实意思表示并且不属于合同法规定的合同无效的情形,这种情况应该认定为对“白合同”的合理变更及补充,其效力应当为法律所承认。
据此,笔者建议,在施工过程中出现新情况需要作补充约定时,凡涉及合同实质性内容(包括工程价款、质量、工期等)的变更,建设工程合同双方应将补充协议提交建设行政主管部门备案。备案后的补充协议可以作为结算工程价款的根据,以免日后发生纠纷。
3.2 工程未通过招标的情况下的“黑白合同”的法律效力及处理原则。
《招标投标法》以及《司法解释》的规定都只涉及到了通过招投标进行的建设工程而签订有“黑白合同”的情况,对于未通过招投标形式签订黑白合同的情况如何处理,现行法律没有明确规定。笔者认为,这种情况下“黑白合同”的效力认定应以《合同法》及《民法通则》等法律法规的规定为依据,结合当事人的真实意思表示及该合同条款是否存在效力上的法律否定(即是否属于《合同法》第52 条规定的合同无效的情形)两方面来判定,尊重当事人意思自治及对合同内容进行变更的权利。
四、解决“黑白合同”问题的法律建议
目前我国制定了多项法律法规对“黑白合同”进行规范,但由于整个建筑市场契约信用缺失,工程资金匾乏,“黑合同”仍屡禁不止。要根除“黑合同”,必须从法律及司法实践上明确“黑白合同”的法律适用范围及条件,从行政管理上加大建设工程施工合同监管力度,并辅助以建设工程担保来有效降低风险,从而使得各参与主体不再签订“黑合同”。
4.1 进一步明确相关司法解释的适用条件
《司法解释》第21 条规定,“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”,据此规定,自2005 年1 月1 日起,如双方在结算工程款时因“黑白合同”的适用发生争议,应以经备案的“白合同”作为结算依据。但该司法解释仅明确了合同结算依据,对于“黑白合同”的适用范围、前提条件及实质性条件、效力认定及合法变更等约定不明,反而给司法实践带来更多争议。在现行招投标体系下,为了准确认定建设工程“黑白合同”的法律效力及解决实际问题,建议应进一步明确《司法解释》第21 条的适用条件:
第一,适用范围:应该明确是公开招标和邀请招标,议标的不适用此条。
第二,适用的前提条件:适用的前提要件必须是中标有效。
第三,适用的实质性条件:“黑合同”必须对“白合同”的实质性内容加以变更,对其他内容的变更不适用此条。
第四,建设工程合同实质性内容的范围:建设工程合同实质性内容的范围应为:工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式。
第五,“黑白合同”的效力认定:应区分二种情况对待,首先是“黑合同”签订在中标之前,实质是虚假招标投标的行为,招投标应无效,故“黑白合同”均应无效;其次是“黑合同”签订在中标之后,“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的,变更的内容无效。
第六,合同实质性内容的合法变更:必须同时满足以下二个条件:变更的前提条件是客观情况发生根本性变化,变更的实质条件是当事人协商一致。
4.2进一步推行工程担保制度
“工程担保是指在工程建设活动中,由保证人向合同一方当事人(受益人)提供的,保证合同另一方当事人(被保证人)履行合同义务的担保行为,在被保证人不履行合同义务时,由保证人代为履行或承担代偿责任。推行工程担保制度是规范建筑市场秩序的一项重要举措,对规范工程承发包交易行为,防范和化解工程风险,遏制拖欠工程款和农民工工资,保证工程质量和安全等具有重要作用。具体方式为:
第一,加强工程担保市场监管。首先应明确建设行政主管部门负责对工程建设合同的担保工作实行统一监督管理。其次要求提供工程担保的保证人应是在中华人民共和国境内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。
第二,规范工程担保行为。各地方建设行政主管部门可以参考建设部颁发的工程担保合同示范文本,制定本地区统一使用的工程担保合同或保函格式文本,并要求保证人应当建立健全对被保证人和项目的保前评审、保后服务和风险监控制度,加强内部管理,规范经营。
第三,实行保函集中保管制度。建设行政主管部门可以委托建设工程交易服务中心或相关单位具体实施保函保管、工程担保信息的统计分析工作以及对索赔处理的监管。
第四,加快信用体系建设。建设行政主管部门应加快建筑市场信用体系建设,为推行工程担保制度提供支持。
尽管我国对规制“黑白合同”制定了一系列的法律法规及相关司法解释,但在法律理论上和法律实践中仍存在许多问题,诸如法律调整的模糊、合同管理机构的定位不明确、合同法律效力等一系列问题。本文对完善我国“黑白合同”相关管理制度提出了一些自己的建议,认为我国应该进一步明确“黑白合同”相关司法解释的适用条件,具体从适用范围、适用的前提条件及实质性条件、合同实质性内容的范围及合法变更、效力认定等环节尽可能的完善相关法律条文及处理原则,从而对建设工程合同实务起到法律规范指引的作用;另外,加大建设工程施工合同监管力度,并按照“守信者得酬偿,失信者受惩罚”的原则推行工程担保,建立起优胜劣汰的市场机制。
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